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司法考试民法考点试题(2)

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8.甲乙合伙开办了一家美容馆,向丙借了1万块钱作为运营资金,丁对甲乙的借款作了保证,但对保证的方式没有约定。甲乙由于美容馆经营不善而迟迟未还丙欠款。丙多次交涉未果,遂向法院起诉甲、乙和丁。在法庭辩论时,甲对借款表示承认,并恳求减少利息数额。乙则表示该债务已因丙的免除而消灭,并出示了丙同意免除债务的信件。丁因为有事没有到庭。参照案情,以下说法错误的有:( )

A.甲的承认行为只对其个人有效

B.乙的抗辩行为对全体有效

C.乙的抗辩行为只对甲有效,对没有到场的丁无效

D.乙的抗辩行为只有经过甲和丁同意后才对他们生效

正确答案:ABC 解题思路:本题涉及必要共同诉讼人的内部关系丁对甲乙之间的债务负连带保证责任,在丙索要欠款一案中,甲乙丁是必要共同诉讼的共同被告《民事诉讼法》第53条第2款规定,共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力据此我国《民事诉讼法》在必要共同诉讼人的内部关系问题上采取"承认原则"而非"有利原则",乙的抗辩行为即使有利于被告全体,也必须征得甲、丁的同意才能对他们生效因此只有D项正确,ABC项错误,满足题意

9.甲、乙、丙三人一起从事烟草生意。某次三人一同http://www.100ksw.com/前往A市购货,同住在A市某宾馆,甲、乙晚上出外游玩,将装有8万元现金的皮箱交由丙保管。丙碰到朋友丁,在餐厅喝得大醉,被丁送回后在房间昏睡到第二天中午,醒来后发现皮箱已经不知所踪。甲、乙和宾馆交涉未果,即向法院起诉丙,要求赔偿损失。一审法院判决丙赔偿甲、乙损失6万元,甲、乙各一半。判决作出后甲对分配表示不满,认为自己应当获得4万元赔偿,遂提起上诉。关于本案二审程序中三人的诉讼地位的说法错误的是:( )

A.甲为上诉人,乙、丙均为被上诉人

B.甲为上诉人,乙应依原审诉讼地位列明,丙为被上诉人

C.甲为上诉人,应将乙列为被上诉人,丙则依原审诉讼地位列明

D.法院应当追加乙为甲的共同上诉人,丙则为被上诉人

正确答案:ABD 解题思路:本案中,甲乙对该财产属于按份共有,根据《民诉意见》第177条,必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的,如果该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明易知本题的答案为ABD项

10.甲木材厂从乙建材公司购入门窗一批,赊欠货款5000元,后乙建材公司从甲木材厂购入价值3000元的木料,没有付款。甲木材厂将和乙建材公司之间的交易文件交由丙保管,后丙的住处发生大火,合同等文件都被烧毁。乙建材公司以甲木材厂拖欠借款不还为由诉至法院,下列说法不恰当的是:( )

A.若甲对乙提出要求偿还欠款的反诉,又向丙提出追究保管责任之诉,法院可以依职权合并审理

B.若甲起诉丙,丙提出要求偿还保管费用的反诉,法院可以依职权将丙的反诉和乙诉甲之诉合并处理

C.若甲对乙提出要求偿还欠款的反诉,又向丙提出追究保管责任之诉,法院在征得当事人同意的情况下,可以合并审理

D.若甲起诉丙,丙提出反诉,在征得双方同意的情况下,法院可以将丙的反诉和乙诉甲之诉合并处理

正确答案:ABCD 解题思路:乙和丙之间并没有共同的权利义务关系,不属于共同被告,法院不能依职权强制合并两诉,因此A项错误同理B项错误甲对乙的反诉是基于买卖合同,而对丙的诉讼属于保管合同纠纷,诉讼标的不同,且两案在调查取证方面毫无共同之处,应分别审理,CD项错误AC项还有错误在于甲对乙的债权请求实际上是一种诉讼上的抵消,是被告提出的防御方法,从诉讼经济的角度考虑,法院应当一并审理,在各自债权成立的前提下判令抵消,并不能当作反诉处理

三、不定项选择题:每题给四个选项,选项中有一个或一个以上(包括四个)答案是正确的,应试人员应将正确的选项选择出来,多选、少选或不选均不得分。

(11-13题共用题干)

A市甲企业欠乙企业货款200万元,由某城市银行A市支行提供担保。乙企业从丙处购得价值188万元的机床一台,和丙协商后,以自己对甲的债权充抵机床价款,并征得了A市支行的同意。乙和丙约定若发生纠纷,则以协议订立地B市法院为管辖法院。后甲在履行债务时和丙发生纠纷,丙向甲营业地C市法院提起诉讼,要求甲偿还债务。甲对丙的债权表示异议。请回答:

11.若乙参加诉讼,其诉讼地位如何?( )

A.乙是有独立请求权第三人

B.乙是本案的共同原告

C.乙足无独立请求权第三人

D.乙是本案的证人

12.若乙参加诉讼,则可以进行下列哪些诉讼行为?( )

A.请求法院调解

B.提供债权有效的证据

C.对甲提出反诉

D.在法院判决自己向丙承担责任时,提出上诉

13.若丙一并对A市支行也提起诉讼,则关于其诉讼地位的说法不正确的是:( )

A.可以将A市支行与甲企业列为共同被告

B.可以将某城市银行与甲企业列为共同被告

C.A市支行和甲企业只能分别作为被告

D.只能由某城市银行和甲企业分别作为被告

正确答案:11.C;12.BD;13.BCD 解题思路:4.《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第27条规定,债权人转让合同权利后,债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院,债务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债权人列为第三人因为这时若债权受让人败诉,则债权转让人很可能会承担其赔偿责任因此若乙参加诉讼,其是无独立请求权第三入5.《民诉意见》第66条规定,在诉讼中,无独立请求权第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提出上诉但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉因此只有BD项正确 6.《民诉意见》第40条第6项规定,商业银行的分支机构是享有独立诉讼权利能力的其他组织因此A市支行可以单独参加诉讼,而不是由其所属的城市银行应诉,因此BD项错误根据《担保法解释》第125、126条的规定,不管连带保证还是一般保证,债权人同时起诉债务人和保证人时,债务人和保证人是共同被告因此C项错误,A项正确

(14-16题共用题干)

2010年6月,A市甲区居民罗某在本市百中仓储购买了一箱啤酒招待朋友。该百中仓储依法成立并领有营业执照,为百中集团的分公司。罗某、罗某之子罗小某,周某、王某在喝完啤酒的第二天纷纷食物中毒。后发现该箱啤酒早已变质,该啤酒包装上标明其为2006年出厂,有效期为24个月。百中超市称该责任在于啤酒厂,要求罗某等人向啤酒厂索赔。请回答:

14.谁可以作为本案的原告?( )

A.罗某

B.周某

C.王某

D.罗小某

15.谁应该为本案的被告?( )

A.出售啤酒的百中超市

B.百中超市所属的百中集团

C.啤酒厂

D.百中超市或百中集团

16.法院能否通知啤酒厂作为第三人参加诉讼?( )

A.法院应当通知啤酒厂作为无独立请求权第三人参加诉讼

B.法院应当通知啤酒厂作为有独立请求权第三人参加诉讼

C.啤酒厂以起诉的方式以有独立请求权第三人的身份参加诉讼

D.法院不能通知啤酒厂作为第三人参加诉讼

正确答案:14.ABCD;15.A;16.D 解题思路:2.根据《民诉意见》第40条规定,百中超市是依法成立并领取营业执照的分支机构,依法可以作为当事人参加诉讼本案中与原告直接发生法律关系的是百中超市,且啤酒是因为存放时间过长导致变质,啤酒厂不承担责任因此应以百中超市为被告

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